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Loi antitrust


Avec le soutien du président Benjamin Harrison, le Congrès a adopté le Sherman Anti-Trust Act en 1890. John Sherman, avocat et sénateur de l'Ohio, était l'auteur de la législation qui tentait de freiner la croissance des monopoles. L'acte a déclaré illégal tout regroupement d'entreprises visant à restreindre les échanges ou le commerce. Les sanctions pour violation de la loi comprenaient une amende de 5 000 $ ou/et un an d'emprisonnement. La loi n'a pas pu atteindre ses objectifs initiaux. Les deux principales raisons en étaient le libellé vague de la législation et l'absence d'une commission indépendante forte pour son application.

En 1894, le procureur général, Richard Olney, a utilisé le Sherman Anti-Trust Act contre l'American Railway Union pendant la grève Pullman. En conséquence, Eugene Debs, le président du syndicat, a été emprisonné pour outrage au tribunal.

En 1914, Henry De Lamar Clayton, un avocat de l'Alabama, a rédigé ce qui est devenu le Clayton Anti-Trust Act. La loi a renforcé le pouvoir du gouvernement dans le traitement des monopoles. Elle interdit les accords entre entreprises pour fixer ou contrôler les prix dans le but de diminuer la concurrence. Il interdisait également aux particuliers de siéger au conseil d'administration de sociétés concurrentes.


Loi antitrust Sherman

Le dernier tiers du XIXe siècle a vu se développer des conglomérats ou des trusts d'affaires. Beaucoup de gens pensaient que cette nouvelle forme d'organisation commerciale étouffait la concurrence et conduisait à la manipulation des prix. Les gouvernements des États, principalement dans l'Ouest et le Sud, ont adopté des lois pour réglementer le comportement des entreprises, mais les fiducies rusées se sont simplement établies dans des États amis tels que le Delaware et le New Jersey. Le Sherman Antitrust Act, la première loi fédérale antitrust, autorisait une action fédérale contre toute « combinaison sous forme de trusts ou autre, ou de complot, visant à restreindre le commerce. » Aux yeux de nombreux membres du Congrès, la mesure aurait l'air bien. au public, mais être difficile à appliquer. Le manque de précision dans le libellé de la loi a conduit les tribunaux à lutter pendant des années avant de pouvoir s'entendre sur les significations de « confiance », « des combinaisons » et « de la « restriction du commerce ». 10 ans d'existence de la loi, beaucoup plus d'actions ont été intentées contre les syndicats que contre les grandes entreprises. La première contestation significative de la Sherman Antitrust Act est survenue dans l'affaire EC Knight en 1895. L'American Sugar Refining Company a acheté quatre opérations indépendantes, réalisant ainsi un facteur de contrôle de 98% dans la production nationale. La Cour suprême a statué que l'acquisition de raffineries et l'activité de fabrication de sucre dans un État n'avaient aucun lien direct avec le commerce entre États et, par conséquent, n'étaient pas en violation de la loi. La décision a stimulé la formation de fiducies. Plus tard, dans l'affaire Addyston Pipe Company, la Cour suprême a statué à l'unanimité en 1899 que six producteurs de tuyaux en fonte étaient obligés de mettre fin à un accord pour éliminer la concurrence entre eux. Il a été jugé que, contrairement à l'affaire Knight, l'affaire Addyston Pipe impliquait des accords précis pour interférer avec le commerce interétatique, limiter la concurrence et fixer les prix, et ainsi la Sherman Antitrust Act pouvait être appliquée constitutionnellement. Dispositions de la loi antitrust Sherman A: Trusts, etc., dans la restriction du commerce peine illégale "Chaque contrat, combinaison sous forme de fiducie ou autre, ou complot, dans la restriction du commerce entre les différents États, ou avec des nations étrangères, est déclaré être illégal. Toute personne qui conclut un contrat ou s'engage dans une combinaison ou un complot déclaré illégal par les présentes sera réputée coupable d'un crime et, sur déclaration de culpabilité, sera punie d'une amende n'excédant pas 10 000 000 $ si une société, ou, si tout autre personne, 350 000 $, ou par une peine d'emprisonnement n'excédant pas trois ans, ou par les deux dites peines, à la discrétion du tribunal." B : monopoliser le commerce une peine criminelle "Toute personne qui monopolisera, ou tentera de monopoliser, ou de combiner ou conspirer avec toute autre personne ou personnes, pour monopoliser une partie du commerce ou du commerce entre les différents États, ou avec des nations étrangères, sera considéré comme coupable d'un crime, et, sur condamnation, sera puni d'une amende n'excédant pas 10 000 000 $ si une société, ou, si toute autre personne, 350 000 $, ou par un emprisonnement n'excédant pas trois ans, ou par les deux dites peines, à la discrétion du tribunal. sur un crime "Chaque contrat, combinaison sous forme de fiducie ou autre, ou complot, dans la restriction du commerce ou du commerce dans tout territoire des États-Unis ou du district de Columbia, ou dans la restriction du commerce ou du commerce entre un tel territoire et un autre, ou entre ces Territoires ou Territoires et tout État ou États ou le District de Columbia, ou avec des nations étrangères, ou entre le District de Columbia et tout État ou États ou nations étrangères, est déclaré illégal. Toute personne qui conclut un tel contrat ou se livre à une telle combinaison ou complot sera réputée coupable d'un crime et, sur déclaration de culpabilité, sera punie d'une amende n'excédant pas 10 000 000 $ si une société ou, si toute autre personne, 350 000 $, ou par une peine d'emprisonnement n'excédant pas trois ans, ou par les deux dites peines, à la discrétion du tribunal." D : Compétence des tribunaux devoir de la procédure des avocats des États-Unis "Les différents tribunaux de district des États-Unis sont investis de compétence pour prévenir et restreindre les violations des sections 1 à 7 de ce titre et il sera du devoir de plusieurs procureurs des États-Unis, dans leurs districts respectifs, sous la direction du procureur général, d'engager une procédure en équité pour empêcher et restreindre de telles infractions. Ces procédures peuvent prendre la forme d'une requête exposant l'affaire et demandant qu'une telle violation soit interdite ou autrement interdite. Lorsque les parties incriminées auront été dûment avisées d'une telle requête, le tribunal procédera, dans les meilleurs délais, à l'instruction et à la décision de l'affaire et, dans l'attente de cette requête et avant le jugement définitif, le tribunal pourra à tout moment rendre cette décision provisoire ordonnance restrictive ou d'interdiction comme il sera jugé juste dans les locaux." E: Faire venir des parties supplémentaires "Chaque fois qu'il apparaîtra au tribunal devant lequel une procédure en vertu de l'article 4 du présent titre peut être pendante, que la justice exiger que d'autres parties soient traduites devant le tribunal, le tribunal peut les faire citer à comparaître, qu'elles résident ou non dans le district où le tribunal est tenu et les citations à comparaître à cette fin peuvent être signifiées dans tout district par le maréchal de celui-ci. " F : Confiscation de biens en transit "Tout bien détenu en vertu de tout contrat ou par toute combinaison, ou en vertu d'un complot (et faisant l'objet de celui-ci) mentionné à la section 1 de ce titre, et étant en cours de transport d'un État à un autre, ou à un pays étranger, seront confisqués aux États-Unis, et peuvent être saisis et condamnés par des procédures similaires à celles prévues par la loi pour la confiscation, la saisie et la condamnation des biens importés aux États-Unis États contraires à la loi." G : Conduite impliquant des échanges ou du commerce avec des pays étrangers "Les sections 1 à 7 de ce titre ne s'appliquent pas aux conduites impliquant des échanges ou du commerce (autre que le commerce d'importation ou le commerce d'importation) avec des pays étrangers, sauf si : - 1. une telle conduite a un effet direct, substantiel et raisonnablement prévisible-- 1. sur le commerce ou le commerce qui n'est pas le commerce ou le commerce avec des nations étrangères, ou sur le commerce d'importation ou le commerce d'importation avec des nations étrangères ou 2. sur le commerce d'exportation ou commerce d'exportation avec des nations étrangères, d'une personne engagée dans un tel commerce ou commerce aux États-Unis et 3. cet effet donne lieu à une réclamation en vertu des dispositions des articles 1 à 7 du présent titre, autres que le présent article. Si les articles 1 à 7 de ce titre s'appliquent à une telle conduite uniquement en raison de l'application du paragraphe (1) (B), alors les sections 1 à 7 de ce titre s'appliqueront à une telle conduite uniquement pour le préjudice causé aux entreprises d'exportation aux États-Unis. " H : "Person" ou "persons" défini "Le mot 'person,' ou 'persons,' lorsqu'il est utilisé dans les sections 1 à 7 de ce titre inclure les sociétés et associations existantes ou autorisées par les lois des États-Unis, les lois de l'un des territoires, les lois de tout État ou les lois de tout pays étranger.


Quel était le climat des affaires à la fin des années 1800 ?

À la fin des années 1800, les immigrants européens sont arrivés aux États-Unis en essaims, dans l'espoir de partager les salaires plus élevés dont bénéficiaient les travailleurs ici. Les masses de nouvelles personnes à la recherche de travail ont accéléré l'expansion de l'industrialisation, les chemins de fer se développant particulièrement rapidement. Le climat des affaires en expansion a conduit à une concurrence féroce alors que les grandes entreprises se sont battues pour des parts de marché de plus en plus importantes.

Les entreprises ont travaillé pour former des monopoles avec des accords appelés fiducies dans lesquels les entreprises se sont jointes et ont collaboré les unes avec les autres pour empêcher de nouvelles entrées sur le marché et évincer les concurrents plus petits. Le Congrès s'est inquiété de ce plan d'affaires.


Loi antitrust - Historique

Aujourd'hui, le gouvernement fédéral contrôle plusieurs aspects des entreprises privées. Dans la plupart des domaines qui concernent l'intérêt public, il existe au moins un spectre de réglementation nationale. Cependant, le gouvernement ne s'est pas toujours immiscé dans les entreprises. Les premiers cas de réglementation se sont produits vers la fin des années 1870, en ce qui concerne l'industrie ferroviaire.

Tout au long du XIXe siècle, l'industrie ferroviaire se développe à un rythme effréné. Au fur et à mesure que des sociétés ont commencé à se former, le danger de monopoles est rapidement devenu apparent. Un groupe d'agriculteurs organisés, connus sous le nom de Granger, a fait pression pour la réglementation de l'industrie, pour se sauver des prix et des pratiques injustes des compagnies de chemin de fer. En 1877, l'affaire de la Cour suprême Munn v. Illinois a remis en question la validité d'une loi de l'Illinois fixant les taux maximaux pour le stockage du grain. L'entrepôt de Chicago de Munn et Scott a protesté, estimant qu'on leur refusait la propriété sans procédure légale régulière. Le tribunal a jugé que l'entreprise d'entrepôt était suffisamment « vêtue d'intérêt public » pour justifier un contrôle public. La conséquence de cette affaire a été la création d'un précédent selon lequel les États ont le droit de réglementer le commerce interétatique. En outre, le tribunal a déclaré que "jusqu'à ce que le Congrès fasse usage de son pouvoir, un État peut agir même si, ce faisant, il peut indirectement opérer sur le commerce en dehors de sa juridiction".

Pendant quelques années, les États ont contrôlé l'industrie ferroviaire. Cependant, les lois qui ont été élaborées pour protéger le droit des États de contrôler les entreprises étaient en grande partie inefficaces. L'incapacité d'un gouvernement d'État à obliger les entreprises à respecter ses réglementations rendait douloureusement évidente la nécessité d'une législation fédérale. Dans l'affaire de la Cour suprême de Wabash, St. Louis et Pacific Railway Company v. Illinois, il a été décidé qu'« aucun État ne peut exercer de contrôle sur le commerce qui dépasse ses limites ». Cette décision a complètement renversé la législation déjà adoptée. À ce jour, la réglementation du commerce interétatique est entre les mains du gouvernement fédéral.

La réglementation fédérale des entreprises a officiellement commencé en 1887, avec l'adoption de l'Interstate Commerce Act. Cela a créé la première commission de régulation indépendante. Il a été à l'origine « conçu pour appliquer une expertise technique et une approche semi-judiciaire et moins partisane à la réglementation d'affaires complexes ». Au début, c'était un comité de cinq personnes dont tous les membres étaient nommés par le président. Elle compte aujourd'hui onze membres avec un président. Le premier acte de l'Interstate Commerce Commission fut d'assurer des tarifs « justes et raisonnables » aux entreprises et d'empêcher la formation de monopoles. Depuis sa création, les responsabilités de la commission se sont étendues à de nombreux domaines, tels que la sécurité des travailleurs et la lutte contre la discrimination (Loi Elkins de 1903 et Loi Mann-Elkins de 1920).

Le 2 juillet 1890, la première loi fédérale dirigée contre les regroupements industriels et les monopoles est promulguée. Connu sous le nom de Sherman Anti-Trust Act, il a commencé à inverser la tendance à la consolidation incontrôlée qui a commencé après la panique de 1873. Cette législation a déclaré que « chaque contrat, combinaison sous forme de confiance ou autre, ou de complot, dans la restriction du commerce ou le commerce entre les différents États, ou avec des nations étrangères, est par la présente déclaré illégal." Bien que les questions de ce qui est considéré comme une combinaison ou une fiducie ou ce qui devrait être fait avec les monopoles intra-étatiques étaient encore incertaines, cette loi a créé un précédent solide pour la future législation. Pendant la présidence de Theodore Roosevelt, la loi a été renforcée, révisée et mise à profit.

Tout au long de la fin du 19e siècle et au début du suivant, la législation concernant la réglementation fédérale a été débattue. Certaines des lois les plus importantes ont été adoptées pendant la présidence de Woodrow Wilson, qui a appelé à une « concurrence réglementée », et non à un « monopole réglementé ». En outre, il a exigé un "corps de lois qui s'occupera des hommes qui suent du sang pour prendre pied dans le monde de l'effort". En 1914, le Clayton Anti-Trust Act a été adopté pour interdire la discrimination dans les prix entre les acheteurs, les accords exclusifs liant un acheteur à un seul fournisseur et toute action qui « diminue considérablement la concurrence ou tend à créer un monopole ». À cette époque, la Federal Trade Commission a été créée pour « empêcher la suppression illégale de la concurrence ».

Depuis sa création, la Federal Trade Commission a été modifiée à plusieurs reprises. Dans un cas, la loi Robinson Patman de 1936 a donné à la commission le pouvoir de contrôler les prix du commerce interétatique. Dans un autre cas, la loi Celler-Kefauver de 1950 a été promulguée pour empêcher les fusions d'entreprises qui étouffent la concurrence et favorisent les monopoles. Ces actes, bien que de nature similaire à la forme originale de la FTC, ont servi à la renforcer. En plus de la commission commerciale, au fil des décennies, des dizaines d'autres lois ont été promulguées pour réglementer les affaires. Le Meat Inspection Act de 1906, le Securities and Exchange Act de 1934, le Truth In Packaging Act de 1966 et le Consumer Credit Protection Act de 1969 servent tous à protéger les individus contre les pratiques déloyales perpétrées par la cupidité des entreprises. De manière écrasante, le précédent pour contrôler toute entreprise qui étouffe la concurrence ou agit de manière déloyale envers les individus a été créé.


La fin de l'histoire antitrust revisitée

En avril 2007, l'Antitrust Modernization Commission a signalé au Congrès que « l'état des lois antitrust américaines » était « sain ». 1&fois 1. Antitrust Modernization Comm’n, rapport et recommandations i (2007). Créée par les législateurs pour examiner si les lois antitrust devraient être révisées, la Commission bipartite a conclu que les lois existantes étaient suffisamment flexibles pour traiter les problèmes émergents, et que les tribunaux, les agences antitrust et les praticiens étaient désormais d'accord pour dire que le « bien-être des consommateurs » était le « bien-être des consommateurs » objectif de la loi antitrust. 2&fois 2. Identifiant. à 35 ans voir id. à 32. Une décennie plus tard, la section antitrust de l'American Bar Association a rendu une évaluation similaire, remarquant que «le système national d'application de la concurrence était entre de bonnes mains». 3&fois 3. Suis. Bar Ass'n , Section of Antitrust Law , Presidential Transition Report: The State of Antitrust Enforcement 2 (2017). Ces rapports représentaient un point culminant d'accord au sein de la communauté antitrust selon lequel, malgré les débats en cours sur des tests doctrinaux spécifiques ou des normes de preuve particulières, la loi antitrust était, dans l'ensemble, sur la bonne voie. Le fait que l'antitrust ait abandonné son attrait public en faveur d'une entreprise dirigée par des experts - devenant «moins démocratique et plus technocratique» 4&fois 4. Daniel A. Grue, Technocratie et antitrust, 86 Tex. L. Rev. 1159, 1160 (2008). — était généralement considérée comme une preuve supplémentaire de son succès. 5&fois 5. Voir, par ex., Herbert Hovenkamp, Peu importe Fait Arrivé au mouvement antitrust ?, 94 Notre Dame L. Rev. 583, 585 (2018) (« Au cours des cinquante dernières années, l'antitrust est devenu beaucoup plus technique, en particulier dans des domaines tels que l'application des fusions et les comportements d'exclusion, mais aussi dans des domaines plus collatéraux tels que l'évaluation mesure des dommages. Au fur et à mesure que sa compétence technique s'est accrue, sa qualité de « mouvement » est passée au second plan ou est devenue un bruit politique. coût variable."). Mais cf. Harry First et Spencer Weber Waller, Déficit de démocratie antitrust, 81 Fordham L. Rev. 2543, 2544–46, 2572–74 (2013) (critiquant l'éloignement de l'antitrust de ses racines démocratiques).

La malédiction de la grandeur : l'antitrust dans le nouvel âge d'or

Par Tim Wu. New York, N.Y. : Columbia Global Reports. 2018. p. 154. 14,99 $.

Aujourd'hui, cependant, il est clair que ce qui a pu apparaître comme la fin de l'histoire antitrust s'est plutôt avéré être une pause prolongée dans un conflit durable sur l'objectif et les valeurs des lois antitrust américaines. 6&fois 6. Cf. Francis Fukuyama, La fin de l'histoire et le dernier homme (1992) (déclarant que la propagation du libéralisme économique et politique marquait une fin idéologique durable et stable). Tous les spécialistes de l'antitrust n'ont pas adopté cette vision de la « fin de l'histoire » du domaine. Voir, par ex., William E. Kovacic, Attentes déçues : le passé trouble et l'avenir incertain du Sherman Act comme outil de déconcentration, 74 Iowa L. Rev. 1105, 1110 (1989) (prédisant « que la déconcentration réapparaîtra comme une préoccupation politique importante au cours du deuxième siècle de l'antitrust »). Ces dernières années, la relative stabilité du consensus antitrust a fait place à une rupture brutale. 7&fois 7. Beaucoup, y compris moi-même, ont participé à cette contestation. Voir, par ex., Barry C. Lynn, Cornered: The New Monopoly Capitalism and the Economics of Destruction (2010) (identifiant les divers dangers du monopole et plaidant pour le rétablissement du droit antitrust) K. Sabeel Rahman , Democracy Against Domination (2016) (affirmant que les lois structurant l'économie, y compris antitrust, devrait se concentrer sur la prévention de la domination économique) Lina Khan & Sandeep Vaheesan, Pouvoir de marché et inégalités : la contre-révolution antitrust et ses mécontentements, 11 Harv. L. & Pol'y Rev. 235 (2017) (arguant que l'affaiblissement des lois antitrust en tant que frein à la concentration du pouvoir privé a probablement contribué à l'inégalité économique) Frank Pasquale, Confidentialité, antitrust et pouvoir, 20 Géo. Mason L. Rev. 1009, 1010 (2013) (identifie le droit antitrust à son meilleur comme outil de contrôle du pouvoir des entreprises dominantes) Sanjukta Paul, Antitrust comme attribution de droits de coordination, 67 UCLA L. Rev . (à paraître en 2020) (archivé auprès de la Harvard Law School Library) (recadrant l'antitrust comme une entreprise qui attribue des droits de coordination économique et arguant que cette attribution constitue la fonction principale de l'antitrust) Maurice E. Stucke, Reconsidérer les objectifs antitrust, 53 av. L. Rev. 551 (2012) (arguant que l'amélioration de l'efficacité ne devrait pas être le seul objectif de l'antitrust et identifier la liberté économique, des règles du jeu équitables et l'équité comme objectifs supplémentaires souhaitables) Maurice E. Stucke & Marshall Steinbaum, La norme de concurrence efficace : une nouvelle norme en matière d'antitrust, 87 U. Chi. L. Rév. (à paraître en 2020) (archivé auprès de la Harvard Law School Library) (arguant que le remplacement de la norme de bien-être des consommateurs par une norme de « concurrence effective » aidera à réorienter les lois antitrust vers la dispersion du pouvoir privé concentré) Zephyr Teachout & Lina Khan, Structure du marché et droit politique : une taxonomie du pouvoir, 9 Duke J. Const. L. & Pub. Pol’y 37 (2014) (identifiant les façons dont les exercices de pouvoir par les grandes entreprises fonctionnent comme des formes de gouvernance privée et arguant que la loi et la politique antitrust devraient être traitées comme un outil essentiel des réformateurs de la démocratie) Sandeep Vaheesan, Accueillir le capital et contrôler le travail : l'antitrust aux deux âges d'or, 78 Md. L. Rev. 766 (2019) (affirmant que l'application devrait être réorientée vers le contrôle du pouvoir des grandes entreprises plutôt que de cibler les travailleurs qui s'organisent pour des salaires plus élevés et de meilleures conditions de travail) Lina M. Khan, Note, Le paradoxe antitrust d'Amazon, 126 Yale L.J. 710, 744 (2017) (soutenant qu'une approche antitrust fondée sur le bien-être néglige les considérations structurelles critiques, comme en témoigne Amazon) Matt Stoller, Comment les démocrates ont tué leur âme populiste, L'Atlantique (24 octobre 2016), https://www.theatlantic.com/politics/archive/2016/10/how-democrats-killed-their-populist-soul/ 504710 [https://perma.cc /9FAC-R673] (retraçant l'abandon par les démocrates de la politique antimonopole). Deux aspects de cette rupture sont les plus notables : premièrement, le fait que le débat se résume à des questions fondamentales sur les objectifs de l'antitrust, et deuxièmement, sa nature très publique. N'étant plus relégué aux revues juridiques et aux conférences de praticiens, l'antitrust a de nouveau été propulsé au premier plan de la conversation publique, suscitant la une des journaux, 8&fois 8. Voir, par ex., Brent Kendall et John D. McKinnon, Le ministère de la Justice prépare une enquête antitrust sur Google, Wall St. J . (1er juin 2019), https://www.wsj.com/articles/justice-department-is-preparing-antitrust-investigation-of-google-11559348795 [https://perma.cc/ZR3J-ZBJE] Steve Lohr, Un panel antitrust de House cherche des documents auprès de 4 grandes entreprises technologiques, N.Y. Times (13 septembre 2019), https://nyti.ms/31f9LyN [https://perma.cc/M9AQ-G9SF] Tony Romm, Elizabeth Dwoskin et Craig Timberg, Le ministère de la Justice annonce un vaste examen antitrust de Big Tech, Washington Post (23 juillet 2019), https://www.washingtonpost.com/technology/2019/07/23/justice-department-announces-antitrust-review-big-tech-leading-facebook-google-with -plus-d'examen [https://perma.cc/72YS-S2TP] David Streitfeld, Pour éliminer les grandes technologies, ils doivent d'abord réinventer la loi, N.Y. Times (20 juin 2019), https://nyti.ms/2J8QAiv [https://perma.cc/Z9XB-UND2]. audiences et enquêtes du Congrès, 9&fois 9. Voir, par ex., Communiqué de presse, House Judiciary Committee, House Judiciary Committee lance une enquête bipartite sur la concurrence sur les marchés numériques (3 juin 2019), https://judiciary. house.gov/news/documentsingle.aspx?DocumentID=2051 [https://perma.cc/6GZG-T45K] (annonçant que le sous-comité du House Judiciary Committee on Antitrust, Commercial, and Administrative Law ouvrait une vaste enquête sur l'État de la concurrence sur les marchés numériques et l'adéquation des lois existantes) Audiences : Plateformes en ligne et pouvoir de marché, Partie 1 : La presse libre et diversifiée, House Judiciary Committee (11 juin 2019), https://judiciary. house.gov/calendar/eventsingle.aspx?EventID=2260 [https://perma.cc/G36J-R3CF] Audiences : Plateformes en ligne et pouvoir de marché, Partie 2 : Innovation et entrepreneuriat, House Judiciary Committee (16 juillet 2019), https://judiciary.house.gov/calendar/eventsingle.aspx? ID d'événement = 2258 [https://perma.cc/E63T-M667] Audiences : plateformes en ligne et pouvoir de marché, partie 3 : le rôle des données et de la confidentialité dans la concurrence, House Judiciary Committee (12 septembre 2019), https://judiciary.house.gov/calendar/eventsingle.aspx?EventID=2294 [https://perma.cc/T2P4-E8ND]. Couvertures de magazines, 10&fois 10. Voir, par ex., Charles Duhigg, L'affaire contre Google, N.Y. Times Mag . (20 février 2018), https://nyti.ms/2C7Sb6Y [https://perma.cc/WKB8-4EQQ] Trop d'une bonne chose, The Economist (26 mars 2016), https://www.economist.com/briefing/2016/03/26/too-much-of-a-good-thing [https://perma.cc/FU6B -MDTQ]. et discussion lors d'un débat présidentiel. 11&fois 11. Voir Naomi Nix, Ben Brody et David McLaughlin, Les démocrates critiquent le pouvoir des entreprises avec un vœu de répression antitrust, Bloomberg (26 juin 2019), https://www.bloomberg.com/news/articles/2019-06-27/democrats-slam-corporate-power-with-vow-of-antitrust-crackdown [https:/ /perma.cc/7PZ2-8D7M]. Le droit de la concurrence s'est rapidement transformé d'un domaine d'expertise relativement sédentaire et séquestré en un domaine de débat actif, son avenir étant désormais plus à construire qu'à hériter.

celui du professeur Tim Wu La malédiction de la grandeur est un livre pour ce moment. En un peu moins de 150 pages, Wu propose un historique complet du droit antitrust et explique comment, selon lui, l'antitrust s'est détaché de ses principes centraux et de ses principes directeurs. Le livre présente un diagnostic et un appel aux armes audacieux, cherchant à récupérer une théorie républicaine de l'antimonopole et à réhabiliter une application antitrust robuste. Écrire sur un domaine spécialisé du droit pour un public généraliste expose inévitablement un auteur à des critiques, que Wu a attirées. 12&fois 12. Voir, par ex., Douglas Ginsburg, Juger un livre : Ginsburg examine « La malédiction de la grandeur,’ Law360 (3 décembre 2018, 17h12), https://perma.cc/T9QC-WWU3]. Mais évaluer le livre uniquement comme une contribution académique méconnaît la théorie du changement reflétée dans le choix du format de Wu. La malédiction de la grandeur est écrit pour un public grand public parce que Wu pense que revigorer l'antitrust nécessitera plus que de gagner des universitaires ou des praticiens. Au lieu de cela, informer et impliquer le public - y compris les défenseurs, les organisateurs, les décideurs politiques, les journalistes et d'autres lecteurs en général - est une condition préalable à la création de la pression politique nécessaire pour réorienter l'antitrust autour des valeurs antimonopoles qu'il a abandonnées au cours des dernières décennies. 13&fois 13. Tel qu'utilisé par les réformateurs antitrust contemporains, le terme « antimonopole » fait référence à un cadre qui cherche à contrôler et à contrôler les concentrations privées de pouvoir économique. La promotion de l'antimonopole ne nécessite pas catégoriquement de promouvoir la concurrence ou la décentralisation, et elle repose sur une boîte à outils plus large que la seule antitrust. Lina Khan, Le nouveau mouvement Brandeis : le débat antimonopole américain, 9 J. Eur. Concours L. & Prac. 131, 131 (2018).

Cette Review s'appuie sur le livre de Wu pour expliquer la signification de la rupture actuelle de l'antitrust et la situer dans une trajectoire intellectuelle plus large. Les débats sur l'objectif fondamental de l'antitrust ne sont pas nouveaux, et il est essentiel d'examiner comment ce dernier affrontement s'intègre aux contestations précédentes pour comprendre ce qui a donné lieu à la contestabilité actuelle et évaluer les visions concurrentes.

La première partie de cette revue résume les principales contributions de Wu dans La malédiction de la grandeur, en se concentrant sur trois principes qui forment la base du livre. La deuxième partie propose une analyse analytique de la refonte de la doctrine antitrust qui fait l'objet de la critique de Wu, retraçant la transformation de l'antitrust en changements dans les revendications descriptives et les hypothèses normatives introduites par l'école de Chicago. Je soutiens que cadrer les interventions de Chicago de cette manière nous permet de cartographier le débat antitrust actuel avec une plus grande cohérence. Ce faisant, d'ailleurs, révèle les limites des correctifs proposés à l'école de Chicago et souligne la nécessité de ce qu'on a appelé un programme « néo-brandeisien » en droit et en économie politique. La partie III soutient qu'un élément central du projet néo-brandeisien devrait inclure la réforme de la structure institutionnelle de la loi et de la politique antitrust. Bien que la plupart des critiques de l'antitrust actuel se concentrent sur les règles doctrinales et le cadre juridique substantiel qui régit l'analyse antitrust, le recours exclusif à une approche de common law en matière d'antitrust est une source clé et un catalyseur des dysfonctionnements actuels. Compléter (ou même supplanter largement) cette structure de common law par une approche administrative permettrait à la fois à l'antitrust de suivre l'évolution des pratiques commerciales et des nouvelles réalités du marché et aiderait à démocratiser l'antitrust de la manière que Wu et d'autres réformateurs défendent.


La Cour suprême des États-Unis statue sur l'affaire antitrust Paramount

Le 3 mai 1948, la Cour suprême des États-Unis rend une décision en États-Unis contre Paramount Pictures, et al., le gouvernement&# x2019s poursuite antitrust de longue date contre Paramount Pictures et sept autres grands studios de cinéma d'Hollywood.

Le précurseur de l'affaire&# xA0était un procès antitrust de 1928 intenté par la Federal Trade Commission contre la Famous Players-Lasky Corporation (le précurseur de Paramount) et neuf autres grands studios de cinéma. Déclarés coupables de violation de la loi antitrust en 1930, les studios ont néanmoins pu reprendre leurs activités normalement après avoir conclu un accord controversé avec le gouvernement du président Franklin D. Roosevelt pendant la Grande Dépression, sous les auspices du National Industrial Recovery Act. En juillet 1938, le gouvernement renversa sa position envers Hollywood et intenta une action en justice contre sept grands studios : Paramount, Universal, MGM, Twentieth Century-Fox, Warner Bros., Columbia et RKO.

Le gouvernement&# x2019s cas a accusé les studios d'avoir violé la loi antitrust Sherman dans leur contrôle total sur la distribution et l'exposition de films. À l'époque, les sept studios contrôlaient presque tous les cinémas du pays, soit par la propriété de leurs propres chaînes de cinéma, soit par le biais d'un processus connu sous le nom de « réservation de blocs », dans lequel les propriétaires de cinémas indépendants signaient des contrats avec les studios qui les obligeait à montrer un nombre donné (ou 𠇋lock”) de films. Dans leur affaire antitrust, le gouvernement exigeait que les studios mettent fin aux réservations en bloc et se débarrassent de leurs bras de distribution ou de leurs théâtres.

L'affaire a été jugée pour la première fois devant un tribunal fédéral de New York en juin 1940, mais a été annulée après deux semaines lorsque le gouvernement et les avocats des studios ont conclu un accord de compromis dans lequel les studios conserveraient leurs salles de cinéma mais limiteraient les réservations en bloc. Le mécontentement à l'égard de ce soi-disant décret de consentement a conduit à la formation de la Society of Independent Motion Picture Producers (SIMPP) par certains des principaux producteurs de films indépendants de l'époque, dont Charlie Chaplin, Walt Disney, Samuel Goldwyn, David O. Selznick, Mary Pickford et Orson Welles. Les efforts des producteurs indépendants ont aidé à ramener l'affaire antitrust du gouvernement devant les tribunaux à l'automne 1945. Après qu'un tribunal de district de New York a rendu une décision de culpabilité (dont les termes n'ont néanmoins pas satisfait le gouvernement et les producteurs indépendants), les deux parties ont déposé des recours qui finiraient par porter l'affaire jusqu'à la Cour suprême des États-Unis.

Le procès s'est déroulé rapidement une fois qu'il a atteint la Cour suprême en février 1948. Le 3 mai, le tribunal a rendu sa décision, qui a confirmé les verdicts antérieurs et déclaré les studios coupables d'avoir enfreint la loi antitrust. Aux termes du verdict, les studios ont été obligés de signer des décrets de consentement qui mettraient fin à la pratique de la réservation en bloc en exigeant que tous les films soient vendus sur une base individuelle. Ils ont également été tenus de se départir de leurs propres chaînes de théâtre. With this decision, independent producers could finally begin to compete with the major studios for audiences and actors, marking the beginning of the end for the Hollywood studio system.


The Sherman Act

Section 1 of the Sherman Act declares, &ldquoEvery contract, combination in the form of trust or otherwise, or conspiracy, in restraint of trade or commerce among the several states, or with foreign nations, is declared to be illegal.&rdquo This is sweeping language. What it embraces seems to depend entirely on the meaning of the words &ldquorestraint of trade or commerce.&rdquo Whatever they might mean, tous such restraint is declared unlawful. But in fact, as we will see, the proposition cannot be stated quite so categorically, for in 1911 the Supreme Court limited the reach of this section to unreasonable restraints of trade.

What does &ldquorestraint of trade&rdquo mean? The Sherman Act&rsquos drafters based the act on a common-law policy against monopolies and other infringements on competition. But common law regarding restraints of trade had been developed in only rudimentary form, and the words have come to mean whatever the courts say they mean. In short, the antitrust laws, and the Sherman Act in particular, authorize the courts to create a federal &ldquocommon law&rdquo of competition.

Section 2 of the Sherman Act prohibits monopolization: &ldquoEvery person who shall monopolize, or attempt to monopolize, or combine or conspire with any other person or persons, to monopolize any part of the trade or commerce among the several states, or with foreign nations, shall be deemed guilty of a misdemeanor.&rdquo In 1976, Congress upped the ante: violations of the Sherman Act are now felonies. Unlike Section 1, Section 2 does not require a combination between two or more people. A single company acting on its own can be guilty of monopolizing or attempting to monopolize.


Sherman Anti-Trust Act (1890)

Approved July 2, 1890, The Sherman Anti-Trust Act was the first Federal act that outlawed monopolistic business practices.

The Sherman Antitrust Act of 1890 was the first measure passed by the U.S. Congress to prohibit trusts. It was named for Senator John Sherman of Ohio, who was a chairman of the Senate finance committee and the Secretary of the Treasury under President Hayes. Several states had passed similar laws, but they were limited to intrastate businesses. The Sherman Antitrust Act was based on the constitutional power of Congress to regulate interstate commerce. (For more background, see previous milestone documents: the Constitution, Gibbons c. Ogden, and the Interstate Commerce Act.) The Sherman Anti-Trust Act passed the Senate by a vote of 51𔂿 on April 8, 1890, and the House by a unanimous vote of 242𔂾 on June 20, 1890. President Benjamin Harrison signed the bill into law on July 2, 1890.

A trust was an arrangement by which stockholders in several companies transferred their shares to a single set of trustees. In exchange, the stockholders received a certificate entitling them to a specified share of the consolidated earnings of the jointly managed companies. The trusts came to dominate a number of major industries, destroying competition. For example, on January 2, 1882, the Standard Oil Trust was formed. Attorney Samuel Dodd of Standard Oil first had the idea of a trust. A board of trustees was set up, and all the Standard properties were placed in its hands. Every stockholder received 20 trust certificates for each share of Standard Oil stock. All the profits of the component companies were sent to the nine trustees, who determined the dividends. The nine trustees elected the directors and officers of all the component companies. This allowed the Standard Oil to function as a monopoly since the nine trustees ran all the component companies.

The Sherman Act authorized the Federal Government to institute proceedings against trusts in order to dissolve them. Any combination “in the form of trust or otherwise that was in restraint of trade or commerce among the several states, or with foreign nations” was declared illegal. Persons forming such combinations were subject to fines of $5,000 and a year in jail. Individuals and companies suffering losses because of trusts were permitted to sue in Federal court for triple damages. The Sherman Act was designed to restore competition but was loosely worded and failed to define such critical terms as “trust,” “combination,” “conspiracy,” and “monopoly.” Five years later, the Supreme Court dismantled the Sherman Act in United States v. E. C. Knight Company (1895). The Court ruled that the American Sugar Refining Company, one of the other defendants in the case, had not violated the law even though the company controlled about 98 percent of all sugar refining in the United States. The Court opinion reasoned that the company’s control of manufacture did not constitute a control of trade.

The Court’s ruling in E. C. Knight seemed to end any government regulation of trusts. In spite of this, during President Theodore Roosevelt’s “trust busting” campaigns at the turn of the century, the Sherman Act was used with considerable success. In 1904 the Court upheld the government’s suit to dissolve the Northern Securities Company in State of Minnesota v. Northern Securities Company. By 1911, President Taft had used the act against the Standard Oil Company and the American Tobacco Company. In the late 1990s, in another effort to ensure a competitive free market system, the Federal Government used the Sherman Act, then over 100 years old, against the giant Microsoft computer software company.


The Rise, Fall, and Rebirth of the U.S. Antitrust Movement

Antitrust in the U.S. is now undergoing disruption. We may be witnessing the rise of the fifth cycle — namely a progressive, anti-monopoly, New Brandeis School. An emerging group of young scholars are inquiring whether we truly benefited from competition with little antitrust enforcement. The mounting evidence suggests no. To be clear, the anti-monopoly New Brandeis School does not suggest or promote unrestricted intervention or the jettisoning of economic analysis in antitrust enforcement. All agree that intervention should be measured to avoid chilling competition, innovation and investment. The question is one of degree. The hope is for an enforcement policy which is carefully designed, but not diluted.

What happened to the antitrust movement? This was the question asked by Richard Hofstadter in the mid-1960s. Antitrust, observed the historian, once was the subject of a progressive movement in the U.S. that stirred public agitation and imagination, despite few antitrust prosecutions. By the 1960s, there were many antitrust prosecutions (by both Democratic and Republican administrations), but without any antitrust movement. Fifty years later, the U.S. has neither an antitrust movement nor much enforcement. Cela doit changer.

To understand the current moment in antitrust and what should come next, let’s take a historical perspective. U.S. antitrust policy and enforcement have waxed and waned over four cycles:

  • 1900–1920. After initial administrative neglect and judicial hostility, this era ushered in the promise of antitrust with the breakup of Standard Oil and the enactment of the Clayton and Federal Trade Commission Acts to prevent the formation of trusts and monopolies.
  • 1920s–1930s. Antitrust activity was rare since administrations generally preferred industry-government cooperation (and, during the early New Deal, economic planning and industry codes of fair competition), over robust antitrust enforcement.
  • 1940s–late-1970s. Antitrust came to represent the Magna Carta of free enterprise – it was seen as the key to preserving economic and political freedom.
  • Late-1970s–mid-2010s. Antitrust contracted under the Chicago and post-Chicago Schools’ neoclassical economic theories.

The Golden Era of Antitrust

Let’s consider the third cycle (1940s–late 1970s), in many ways the golden era of antitrust action. At the time, competition was seen largely as an antidote to fascism, and antitrust as the enabler of that competition. As Jeffry Frieden’s book Global Capitalism recounts, under the fascist economic order the government, directly or through state-owned holding companies, largely controlled the economy. As the fascist economic order spread throughout Europe and Middle East, and much of Asia and Africa during this cycle, the competition ideal was perceived to be under attack. Les competition ideal was the belief, in line with democratic principles, in dispersing economic and political power from the hands of a few, to foster greater opportunities to compete, improve, and win. At one point during WWII, the U.S. and U.K. were its last major supporters.

One prominent advocate of the competition ideal, F. A. Hayek, discussed in his seminal 1944 book, La route du servage, the significant role private enterprise can play and its superiority over a planned economy controlled by arbitrary government. The economist, however, rejected a “dogmatic laissez faire attitude.” Instead, Hayek advanced the liberal argument of making the most out of the competitive process. The competition ideal is based on the convictions that “where effective competition can be created, it is a better way of guiding individual efforts than any other” and that “in order that competition should work beneficially, a carefully thought-out legal framework is required.” Hayek also recognized that when it is impossible to créer les conditions necessary to make competition effective, then we must resort to other methods of guiding economic activity.

Thus, during this third cycle, robust antitrust policy was a central condition necessary for effective competition. To create those conditions regulators relied on the tools given to them during the first era of antitrust, from 1900–1920. In that era, Congress had seen the process of concentration in American business as a dynamic force so, the Clayton Act of 1914, as amended in 1950, gave the agencies and courts “the power to brake this force at its outset and before it gathered momentum.” The Sherman Act enabled the Department of Justice to criminally and civilly prosecute unreasonable restraints of trade and monopolistic abuses. This 1890 statute “was designed to be a comprehensive charter of economic liberty aimed at preserving free and unfettered competition as the rule of trade,” noted the Supreme Court in 1958. “It rests on the premise that the unrestrained interaction of competitive forces will yield the best allocation of our economic resources, the lowest prices, the highest quality and the greatest material progress, while at the same time providing an environment conductive to the preservation of our democratic political and social institutions.” U.S. antitrust, as part of this competition ideal, was rediscovering the key laws from an earlier era and shaking off the inactivity that had characterized the early New Deal period. This approach was successfully exported after the War to Europe and Japan to help decentralize economic power and promote an effective competitive process.

The Rise of the Chicago School

But antitrust policy and enforcement declined during the fourth cycle (late-1970s–mid-2010s) with the rise of the Chicago School of Economics in the late 1970s, which the Reagan administration endorsed with its enforcement priorities, judicial appointments, and amicus briefs to the Supreme Court. By the Obama administration, we had neither a popular antitrust movement nor many significant antitrust prosecutions. Cartel enforcement remained robust, but otherwise antitrust enforcement waned. The government rarely challenged mergers among competitors. Challenges of vertical mergers were even rarer, with the last one litigated in 1979.

During this fourth cycle, some enforcers viewed the political and moral cases for antitrust as insufficiently rigorous and somehow diluting antitrust policy. Antitrust’s increased technicality and the use of unappealing, abstract neo-classical economic concepts broadened the gap between antitrust enforcement and public concern. Antitrust’s noneconomic goals were jettisoned for an amorphous “consumer welfare” standard. Also discarded was the historic concern about halting the momentum toward concentration in an industry, in order to arrest the economic, political, and social harms from concentrated economic power in their incipiency.

Antitrust during the fourth cycle also relied on an incomplete and somewhat distorted conception of competition. Adopting the Chicago School’s assumptions of self-correcting markets, composed of rational, self-interested market participants, some courts and enforcers sacrificed important political, social, and moral values to promote certain economic beliefs. Competition, for them, was innately effective. Thus, there was no need for robust antitrust enforcement to créer ou maintenir les conditions necessary to make competition effective. Market forces could naturally correct the episodic instances of market power, and could do so far better than the messes caused by government intervention. The authorities accepted the increased risks from concentrated telecommunications, financial, and radio industries, among others, for the prospect of future efficiencies and innovation.

The Emerging Anti-Monopoly Movement

When the United States recently challenged AT&T’s acquisition of Time Warner, some cried foul. The government rarely challenged vertical mergers during the past policy cycle, under the belief that they were highly unlikely to lessen competition or create monopolies. Given President Donald Trump’s apparent disdain of Time Warner’s CNN, the critics argued, this antitrust challenge must be politically motivated.

Peut-être. An alternative explanation is that antitrust in the U.S. is now undergoing disruption. We may be witnessing the rise of the fifth cycle — namely a progressive, anti-monopoly, New Brandeis School.

An emerging group of young scholars are inquiring whether we truly benefitted from competition with little antitrust enforcement. The mounting evidence suggests no. New business formation has steadily declined as a share of the economy since the late 1970s. “In 1982, young firms [those five-years old or younger] accounted for about half of all firms, and one-fifth of total employment,” observed Jason Furman, Chairman of the Council of Economic Advisers. But by 2013, these figures fell “to about one-third of firms and one-tenth of total employment.” Competition is decreasing in many significant markets, as they become concentrated. Greater profits are falling in the hands of fewer firms. “More than 75% of US industries have experienced an increase in concentration levels over the last two decades,” one recent study found. “Firms in industries with the largest increases in product market concentration have enjoyed higher profit margins, positive abnormal stock returns, and more profitable M&A deals, which suggests that market power is becoming an important source of value.” Since the late 1970s, wealth inequality has grown, and worker mobility has declined. Labor’s share of income in the nonfarm business sector was in the mid-60 percentage points for several decades after WWII, but that too has declined since 2000 to the mid-50s. Despite the higher returns to capital, businesses in markets with rising concentration and less competition are investing relatively less. This investment gap, one study found, is driven by industry leaders who have higher profit margins.

Based on this evidence, an emerging progressive, anti-monopoly New Brandeis School is challenging the status quo. Liberals and conservatives are increasingly warning that consumers are not benefitting from the meager competition in many markets. Their concern is that the current state of competition law (and crony capitalism) benefits the select few at the expense of nearly everyone else. The laissez-faire “Chicago School” ideology has lost some of its appeal, most notably at the University of Chicago. Furthermore, legislation is being proposed to restore the Clayton Act to its original purpose, by, among other things, establishing “simple, cost-effective decision rules that require the parties to certain acquisitions that either significantly increase consolidation or are extremely large [to] bear the burden of establishing that the acquisition will not materially harm competition.”

Some might concede that concentration has increased, that industries with larger increases in concentration have experienced larger declines in the labor share, and that the fall in the labor share is largely due to the reallocation of sales to the dominant firms. However, they argue that these firms achieve their “superstar” status with superior quality, lower costs, or greater innovation. One study, for example, found the rise in industry concentration “positively and significantly correlated with the growth of patenting intensity.” Powerful enterprises and their lawyers, economists, and lobbyists may maintain that all is well — higher concentration levels deliver greater efficiency and markets will, if needed, self-correct. Accordingly, they want to preserve their narrow utilitarian reading of the antitrust laws, which effectively minimizes enforcement.

Others disagree. As the economist Jonathan Baker, citing the recent empirical and theoretical literature, noted, “greater competition—not greater market power—generally enhances the prospects for innovation, and the exercise of market power tends to slow innovation and productivity improvements in the affected markets.” Likewise, the authors of the “superstar” paper observed that some of the firms might gain their dominance legitimately based on their innovations or superior efficiency, but then use “their market power to erect various barriers to entry to protect their position.”

To be clear, the anti-monopoly New Brandeis School does not suggest or promote unrestricted intervention or the jettisoning of economic analysis in antitrust enforcement. All agree that intervention should be measured to avoid chilling competition, innovation and investment. The question is one of degree. The hope is for an enforcement policy which is carefully designed, but not diluted.

Competition in the Digital Economy

The competition ideal is especially needed in the digital economy, as our works Virtual Competition: The Promise and Perils of the Algorithm-Driven Economy et Big Data and Competition Policy explain. Data-driven network effects and the rise of a few key gatekeepers have changed the competitive dynamics: entrants may find it hard, if not impossible, to effectively compete, or challenge the dominant super-platforms. Algorithmic collusion, behavioral discrimination, and abuses by dominant data-opolies can further reduce our well-being. The mythical ability of the markets to self-correct becomes doubtful as concentration levels increase, network effects shield the winners, and commercial strategies enable the entrenched to control and limit disruptive innovation.

So, if the fourth cycle were to continue with a “light-if-any-touch” antitrust review of mergers and a blind eye to abuse, concentration will likely increase, our well-being will decrease further, and power and profits will continue to fall into fewer hands. When monopolies are recognized as an inevitable, permanent part of the economic order, President Woodrow Wilson warned, our last, unwelcome recourse is regulation, where the government invariably will be captured. If we continue going down this path, we may find ourselves with a competitive process that benefits the few at the expense of many and a compromised regulatory framework. Start-ups, small- and mid-sized firms, and many citizens will be left to the beneficence or spite of a few powerful, but arbitrary, corporations.

Luckily, this trend is reversible — if we restore antitrust as a primary condition for effective competition.

Not surprisingly AT&T’s Chief Executive Officer, according to press reports, was “flabbergasted” by the Unites States’ antitrust suit to block his company’s takeover of Time Warner. After all, Randall Stephenson was one of President Trump’s “biggest defenders on public policy” and viewed the antitrust case as “a big curve ball.” The CEO “had plenty of praise for Trump and Republicans in Congress, saying a ‘rationalized’ regulatory environment is simplifying decision-making for businesses and that proposed changes to the tax code would make companies more competitive internationally.” So, when he learned about the first court-challenge of a vertical merger in decades, his reaction was: “Wow, what was that?”


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